STF decide que softwares devem ser tributados pelo ISS

É uma vitória do segmento que deixa de ser tributado também pelo ICMS além do ISS

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ontem (18), por sete votos a três, que os softwares devem ser tributados pelo ISS, tanto os chamados de prateleira, comercializados no varejo, quanto os softwares por encomenda, desenvolvidos para atender as necessidades de um cliente específico.

A decisão atende ao pedido da Federação Assespro, que representa as empresas de tecnologia, que entendeu que a cobrança de ICMS, como pleiteavam os estados, acarretaria bitributação e encareceria o licenciamento dos softwares.

“Os empreendedores de tecnologia da informação já vivem um manicômio tributário no Brasil, no meio de guerras fiscais entre os municípios. A possível cobrança de ICMS poderia gerar um problema seríssimo de bitributação, principalmente nesse momento de muitas fusões e aquisições”, afirma Italo Nogueira, presidente da entidade.

O processo foi aberto em 2015, quando o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) decidiu que os estados poderiam cobrar ICMS na comercialização de programas de computador. As alíquotas variam de 5% a 18%, dependendo do estado.

“A discussão envolvendo a tributação dos softwares é antiga. Muito embora houvesse um entendimento dominante no sentido de que os softwares ‘de prateleira’ seriam sujeitos ao ICMS e os ‘por encomenda’ ao ISS, é fato que as próprias características das operações envolvendo transferência de tecnologia têm se renovado. Assim, considerando que há previsão expressa da tributação do licenciamento e cessão de uso de tecnologia na Lei do ISS e que, cada vez mais, estas operações exprimem um conceito moderno de serviço, a mudança do entendimento do STF parece estar em linha com a jurisprudência sobre o tema”, diz a advogada tributarista Andressa Saizaki, do Vernalha Pereira Advogados.

Eduardo Bitello, advogado tributarista, professor titular de MBA da ESPM – Sul e sócio da Marpa Gestão Tributária, diz que a decisão do STF foi acertada. “Essa guerra tributária entre municípios e estados criava uma discrepância de até 16% no recolhimento de impostos entre as duas categorias. Agora, com a mesma alíquota para todo mundo, haverá maior estímulo ao desenvolvimento e inovação, o que resulta em maior acessibilidade”, diz.

Para Ricardo Costa, coordenador tributário do FNCA Advogados, o resultado já era esperado. “Quando do início do julgamento da questão, em novembro de 2020, os ministros já formavam maioria a favor da tributação exclusiva pelo ISS. A dúvida que persiste é a partir de quando o novo entendimento vale na prática, ou seja, fixar a modulação dos efeitos da decisão, inclusive se os municípios terão direito de cobrar o que não foi recolhido de ISS nos últimos cinco anos”, explica

Andressa concorda. “Existe um volume grande de discussões entre contribuintes e fazendas a ser definido pelos efeitos da alteração de posicionamento”, explica. Para Bitello, a decisão deveria ser retroativa, uma vez que muitas empresas perderam competitividade em função da alta carga tributária e deveriam poder ter acesso a algum tipo de compensação.

“O processo deve retornar à pauta em breve para definição da modulação, sendo que diante do entendimento até então existente na corte, acredito que a decisão mais adequada será a aplicação da nova regra apenas para as novas operações a serem realizadas no futuro, após a publicação da decisão do STF sobre o tema”, conclui Costa.